致法国达能公司的一封公开信——李肃

法 国达能公司与娃哈哈公司这一场惊动国内外的商标之争，早已不再是合作双方的权益之争，而上升为社会公众广泛参与的舆论之争，甚至上升为事关大局的体制改革 之争。现在，事件发展在突然间又超出了国界，扩大为国际性法律之争。事件发生两个月来，在当年合资交易中有明显不公平行为的达能公司领导层，非但没有反思 自己进入中国以来的得失成败，反而在国际舆论支持和国内媒体同情下，强化政治攻关、推进法律诉讼，在继续推行夺取娃哈哈商标独家使用权、逼宗庆后就范的道 路上越走越远。为此，我们希望通过这封公开信，充分揭示双方争议的内在本质，向中国的政府部门进言，向支持和同情达能的国内外舆论献言。我们更希望达能最 高层能听取接纳逆耳忠言，以利于这场争论以好的方式解决。

一、中国的反MBO浪潮与社会仇富压力，是娃哈哈等特殊国企在合资中产生“显失公平”合同的根源。背后有深刻的体制背景。

跨国公司与国际基金进入中国，是深受中国政府、中国企业乃至大多数中国民众欢迎的，排外情绪始终不是、将来也不可能是中国社会的主流。

但是，为什么徐工的问题沸沸扬扬？双汇合资疑云满天？娃哈哈之争各执一词？究其根源，还是中国反MBO浪潮与社会仇富心态压力下，导致上述企业往往不得不借合资进行产权改制，在签订合资合同中往往因此而产生显失公平的现象。外国资本在特定历史条件下，利用了企业特殊的产权改革困境，而取得了有违商业原则的不公平合同。
中 国的国有企业改革与苏联、东欧完全不同，是一种静悄悄的渐进式改革。从维持国营体制的承包制，到改变国有资产形态的股份制，最后才触及到国退民进的产权改 革。国有企业经过二十年的市场磨砺，逐渐分化为三个部分。在垄断性和资源性领域保留了一批超大型的国有企业，并因资源能源短缺和重化工业的投资热潮而高歌 猛进；在市场化和竞争性领域大多数国企失去优势，凡是没有改制退出的衰败企业都变为社会的包袱，成为非经济性的社会问题；第三类国企十分特殊，是在竞争激 烈的领域，因企业经营者能力超群，在屏蔽了各种行政干预的条件下，靠精英团队和员工的努力脱颖而出，成为竞争性行业的领袖型企业。这类企业在本质上是一种 半红帽子企业，如果没有仇富心态的压力，应该对经营者才能及贡献进行必要的产权确认，正确地和公平地推进MBO改革。
但是，从八十年代中期开始，反对国企产权改革的风潮不断。先是意识形态政治左派的直接反对，再是管理万能派企图以强化管理替代产权改制的变相取代，最后是千年黑暗论煽动下的保姆归位派的全面阻挠……总之，“静悄悄的”国企改革在此类半红帽子企业中碰到了无法逾越的瓶颈，内部人强烈的产权改革冲动与社会仇富心态压力下产生的反MBO浪潮形成了难以解扣的死结。跨国公司与国际基金的中国国企并购，某种程度上就成了“解扣”的变相手段，也往往成为诸多显失公平合同的产生原因。以双汇公司的经营者将经营者所持股权低价转让的谜局为例，如果没有特殊的社会仇富困局，不可能出现此类怪事。
本 案中，达能公司当年无偿取得娃哈哈商标使用权的合同，明显带有分阶段改变国有独资的冲动，是一种改制困境中产生的显失公平合同。目前达能公司与社会上大量 的同情支持者们，都是仅从一般性的民事合同角度看问题，完全忽视了中国国企改革中的特殊背景，漠视合同的显失公平性质。应强调指出，在我国民法经济法体系 中，若当年合同中确有显失公平问题，是可以依法推翻的。最近，达能公司在美国起诉娃哈哈的关联公司，力图用离岸公司、美国身份和绕道MBO等方面的灰色地
带揭对方的丑，以达到显失公平的进一步收购兼并目的。这种做法，在商业道德上有失跨国公司的商业风范。因为，达能公司作为国企改制中的“绕道MBO”的受益者，拿到了显失公平的娃哈哈商标权；但到了双方利益发展失衡、并产生冲突后，达能又不择手段地揭发对手的MBO之短。这不是十足恶劣的小人举又是什么？特别是联想到达能公司为光明奶业增持股份使用的阴损招数，其在中国礼仪之邦的真实形象是不难判断的。
作为中国MBO的积极主张者，我强烈反对达能公司近期的行为，并认为这场商业利益之争，正在转化为一场阻碍国企产权改革的体制之争。因此，能否制止达能公司取得显失公平的利益和推进娃哈哈的全面改制，已经成为中国改革开放深入发展的晴雨表。

二、规避中国法律的变通性合同是非法的无效合同，达能公司理直气壮地坚持违法实属怪异。

娃哈哈商标之争的焦点不是合同违约问题，而是双方签订的“阴阳合同”有无法律效力的问题。众所周知，在无偿转让商标合同被国家商标局驳回后，双方就商标权再次签定了不备案合同，是一张有意规避中国政府政策管制的变相非法转让的合同。

当 年国家商际局的驳回理由大体有三：一是民族品牌的著名商标不该转让，这是对转让的根本性否决；二是著名品牌的转让价格疑议，认为无偿转让是国有资产的流 失；三是对多家子企业使用的商标无偿转入一家合资子公司所有，很容易引发法律纠纷。时至今日，我们相信，国家商标局仍然会义正辞严的坚持这些主张。

但 是，国家商标局驳回转让申请后，达能公司与商标持有方私下签定了变相商标转让合同，其内容有三：一是具有排它使用条款；二是没有时效性；第三是仅仅为象征 意义的有偿独家使用。这种规避政策的擦边球对策，在我国改革开放之初的无序发展期十分普遍，对于中国企业家常有的法不责众心态也情有可原，但对于达能这样 的世界知名跨国公司，以这种方法规避中国法律，实属罕见。

更为令人不可思议的是，达能公司在商标冲突发生后，不顾已经违规违法的事实，不惜以规避政策的违法合同误导舆论，甚至以此做为法律依据启动法律程序，逼迫对方执行违规违法合同，这在投资中国的跨国公司中实属另类，难以理解。

如果国家商标局的意见可以被变相合同否定，我国政府制定的一切法律法规都可以用擦边球对策法规避，中国的法律尊严何在？
对此，达能公司是否应回溯到历史原生态全面反省并认真审查自己合同的合法性？
还是等到国家商标局重新审查当年合同并彻底推翻合同后，落下违法规避政策的国际笑柄
达能公司决策层应该迅速作出合乎常理的选择。

三、达能公司在中国的一系列同类企业的并购，早已构成了对国家经济安全的威胁，应该引起政府管理机构的高度关注。

2006年 两会期间，国家经济安全问题提上立法议程，不久之后颁布的外资企业投资法，其基本法律精神有三：一是关乎国家经济大局的产业和著名的民族品牌关涉国家经济 安全，要全面审查；二是超过一定规模的企业并购涉及跨国公司的垄断经营，应特殊审批；三是恶意性的违法收购要认真防止。（见《外国投资者并购境内企业暂行 规定》，第五章第51条至53条。该规定2006年6月8日公布，2006年9月8日起实施）
而达能公司近年来的一系列并购，每一次并购都有违三条立法精神：
第一，达能公司作为世界最大的食品公司，所兼并的都是中国国内的知名品牌，从娃哈哈到乐百乐再到光明奶业，从而与上述品牌企业的民族感情直接碰撞；
第二，达能公司控制中国企业的规模早已超出了外资企业垄断性收购的审批线，其继续收购娃哈哈的其他企业必须经过特殊审批；
第三，达能公司对乐百氏公司的毁灭性经营有目共睹，对光明奶业的压迫性增资也受到广泛非议。这次娃哈哈商标之争，达能明显具有借违法性合同设立陷井、以阴谋性放任让娃哈哈品牌体外做大、再用狠毒性手段逼对手就范之嫌，确有恶意收购性质。
这 里，我们即便把宏观层面的大是大非完全搁置，仅仅从市场经营的战略层面看达能公司的中国策略，也可以明显的看到恶意摧毁竞争对手的倾向。因为，一个大型跨 国公司进入一个新的区域，将最大的几家竞争对手分别收购重组，听任各方血腥拼杀，且在各家董事会中悠然自得窃取商业秘密，而后步步为营地操控对手。这种做 法有违上市公司同业竞争的商业原则，侵害着各家合作方股东的根本利益。
因此，与达能公司合作的各家企业没有联合起来起诉达能，真是达能公司的万幸，它反映的仅仅是中国企业的法律盲区。
这 就是说，如果达能公司能在中国打赢这场商标战，并强力收购娃哈哈的其他企业，不仅会让新的外资企业投资法成为废纸和笑柄，而且会令国人为国家经济安全所做 的一切努力化为乌有。四、达能公司正在进行的这场国际性法律之战，是一场损人不利己的无谓之战。如果继续一意孤行，我公司将依法对其提起诉讼。
最近，达能公司把这场战火直接烧到美国，大有品牌作秀之态。我作为一个为中外企业咨询服务20多 年的管理咨询专家，不妨站在达能公司的立场看看达能的中国品牌战略。一个大型公司的品牌战略，应该是持续稳定的和友好理性的。目前达能公司为一个过渡性的 区域品牌大动干戈，搅入一场与本土合作方势不两立、并很容易损害合资企业的直接利益的负气之战，同时又在继续进行着这场多家控股参股企业间同业竞争的品牌 混战，进行一场需要调动全球资源打压伤害中国民族品牌情感的政治之战与社会之战，值吗？
在 我看来，作为一个品牌化的跨国公司，达能公司的品牌战略本应聚焦于其自身的商标品牌。明眼人皆知，达能公司公司既不会放弃达能自有品牌专做娃哈哈，更不会 长期维系自身品牌与多种中国本土品牌自相竞争的品牌混战，其所发动这场商标之战，就是一场暂时利用中国本土品牌、最终又必将打击和弱化中国本土品牌的不道 德之战。这正是前些年某些跨国公司所多次玩弄的不正当手法。达能若想照方抓药，到头来损害的，恰恰是达能公司本身的商业信誉和根本形象。因此，我认为这是 一场对达能公司有害无益的无谓之战，是一次在中国本土进行的、损人不利己的品牌之战。为此，我们建议达能公司认真反省自己的中国品牌战略，尽快偃旗息鼓， 停止战争。
以我们的商业经验与法律实践看，达能公司若想达到双赢，最好的方式是由达能公司购买现有合资企业的全部股权，并参照IBM出让PC机分部给联想的方法，在3―5年 的过渡期中使用娃哈哈品牌，并最终将娃哈哈品牌全部回归中国企业，专心经营达能品牌；在此基础上，宗庆后辞去合资企业董事长是一个明知之举，在他回到非合 资企业后，达能公司应尽快做出选择，让他心态平和地继续经营发展中国本土化的娃哈哈品牌。这是达能公司在中国走出品牌战略误区的惟一出路。
在 此，我代表和君创业咨询公司郑重声明，如果达能公司不能审时度势及时回头，在自己的战略误读中继续一意孤行错上加错，为保护国家经济安全，保障国民利益， 我公司将根据中国法律采取行动，或向证券管理部门起诉达能公司同业竞争损害股东利益，或向政府部门提出国家经济安全问题的诉讼，或向工商管理部门提出变相 违法转让商标的检举。我们愿意奉陪达能公司，进行一场反对不公平不道德的商业交易、推动国企健康改制、制止违法转让商标、维护国家经济安全的世纪之战。